《民法學(xué)》全真模擬預(yù)測(cè)試卷(三)
一、單項(xiàng)選擇題：1～30小題．每小題2分．共60分。下列每題給出的四個(gè)選項(xiàng)中，只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的，把所選項(xiàng)前的宇母填在題后的括號(hào)內(nèi)。
1．沈某雇姜某、程某為其建房。某日，姜、程砌磚時(shí)一磚掉落，將在附近玩耍的小孩砸傷，花去費(fèi)用600余元。有關(guān)下列論述。正確的是（ ）。
A．沈某承擔(dān)主要責(zé)任，小孩父母承擔(dān)部分責(zé)任
B．由姜、程二人承擔(dān)連帶責(zé)任
C．由小孩父母承擔(dān)責(zé)任，因其疏于監(jiān)護(hù)
D．由沈某、姜某、程某負(fù)連帶責(zé)任
2．以下行為中屬于民事法律行為的是（ ）。
A．甲毆打乙的行為
B．甲和乙約會(huì)的行為
C．甲和乙簽訂合同的行為
D．甲制作盜版光碟的行為
3．下列哪項(xiàng)不是授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型所要求的實(shí)質(zhì)條件?（ ）
A．經(jīng)濟(jì)性
B．新穎性
C．創(chuàng)造性
D．實(shí)用性
4．以下組織屬于社團(tuán)法人的是（ ?。?。
A．華夏商貿(mào)有限責(zé)任公司
B．宋慶齡基金會(huì)
C．中國(guó)青少年發(fā)展基金會(huì)
D．國(guó)家留學(xué)基金管理委員會(huì)
5．以下不屬于單方行為的是（ ?。?。
A．甲授權(quán)乙以甲的名義購(gòu)買(mǎi)筆記本電腦一臺(tái)
B．乙與東芝電腦專賣商丙訂立買(mǎi)賣契約
C．甲將東芝筆記本電腦拋棄
D．甲向乙表示取消購(gòu)買(mǎi)筆記本電腦之授權(quán)
6．國(guó)際貨物買(mǎi)賣合同糾紛的訴訟時(shí)效期間為（ ?。┠?。
A．1
B．2
C．3
D．4
7．甲欠乙1000元錢(qián)．同時(shí)甲為乙修理機(jī)器沒(méi)備．應(yīng)得報(bào)酬1000元，這兩筆債務(wù)同時(shí)到期，則甲、乙之問(wèn)的債務(wù)可以（ ?。?/p>
A．混合
B．抵消
C．提存
D．清償
8．定金數(shù)額得由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的（ ）。
A．20%
B．15%
C．30%
D．50%
9．如果當(dāng)事人在質(zhì)押合同中約定不明時(shí)，質(zhì)權(quán)所擔(dān)保債權(quán)范圍不包括（ ?。?。
A．原債權(quán)
B．違約金
C．質(zhì)物保管費(fèi)用
D．債權(quán)人使用質(zhì)物時(shí)，因質(zhì)物有瑕疵而給債權(quán)人造成的損害
10．王某在公園撿回一只流浪貓，便抱回家飼養(yǎng)，并為其注射了防病疫苗，后來(lái)流浪貓被其原主人李某發(fā)現(xiàn)并要求抱回，則王某（ ?。?。
A．只能要求李某償還其為流浪貓注射疫苗的費(fèi)用
B．只能要求李某償還其因飼養(yǎng)流浪貓所花的費(fèi)用
C．可以拒絕交還該流浪貓
D．可以要求李某償還養(yǎng)護(hù)流浪貓所支付的必要費(fèi)用
11．甲公司向乙公司購(gòu)買(mǎi)一批貨物，交貨期限沒(méi)有明確約定，依合同法規(guī)定（ ?。?/p>
A．乙公司可以隨時(shí)交貨，甲公司不得拒絕
B．乙公司可以隨時(shí)交貨，但應(yīng)給甲公司必要的準(zhǔn)備時(shí)間
C．由甲公司決定交貨時(shí)間
D．應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求法院決定
12．下列情形中適用公平原則的是（ ?。?/p>
A．當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，法律又沒(méi)有明確規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則
B．雙方當(dāng)事人都存在損失
C．雙方當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)相當(dāng)
D．雙方當(dāng)事人都有過(guò)錯(cuò)
13．同時(shí)履行抗辯權(quán)屬于（ ）。
A．永久性抗辯權(quán)
B．支配權(quán)
C．形成權(quán)
D．一時(shí)抗辯權(quán)
14．甲乙簽訂一份分期供貨合同，在供應(yīng)了前2批貨后，第3、4批未能在當(dāng)月交貨，但第5個(gè)月又交了一批鋼材，對(duì)這批鋼材，甲提出是為履行第3個(gè)月的交貨義務(wù)，而非第5個(gè)月的義務(wù)。此時(shí)，發(fā)生了（ ?。?。
A．代物清償
B．清償?shù)牡殖?/p>
C．法定抵消
D．債的混同
15．關(guān)于定金的說(shuō)法錯(cuò)誤的是（ ）。
A．定金一般是為了保證合同的履行
B．定金的數(shù)額法律有限制，不得超過(guò)標(biāo)的額的20%
C．合同履行后，定金不能抵作價(jià)款
D．定金罰則的適用不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，還可以再適用賠償金
16．甲欠乙1萬(wàn)元錢(qián)，雙方約定于2002年5月20清償，到期后，甲并未歸還。乙后來(lái)到廣州，2004年3月15日乙在廣州出車禍，昏迷，經(jīng)多方治療2005年4月20恢復(fù)健康。乙對(duì)甲的訴訟時(shí)效屆滿日為（ ?。?。
A．2004年5月20日
B．2005年3月15日
C．2005年5月20日
D．2005年6月25日
17．下列權(quán)利中，只能由自然人享有的是（ ）。
A．用益物權(quán)
B．名譽(yù)權(quán)
C．肖像權(quán)
D．所有權(quán)
18．關(guān)于繼承人清償被繼承人生前債務(wù)的表述正確的是（ ?。?。
A．繼承人應(yīng)清償被繼承人生前的全部債務(wù)
B．繼承人可以只繼承遺產(chǎn)而拒絕清償被繼承人生前債務(wù)
C．繼承人應(yīng)在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人生前債務(wù)
D．繼承人有權(quán)按其意志決定是否清償被繼承人生前債務(wù)
19．依法可以轉(zhuǎn)讓的人身權(quán)是（ ?。?。
A．合伙的名稱權(quán)
B．榮譽(yù)權(quán)
C．肖像權(quán)
D．法人的名譽(yù)權(quán)
20．甲與乙簽訂了一份買(mǎi)牛合同。甲將牛交付乙，乙宰殺牛后得牛黃100克，賣后獲價(jià)款8千元。甲乙就該牛黃款發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。依法律規(guī)定，牛黃款應(yīng)歸（ ?。?/p>
A．甲所有
B．甲乙平分
C．乙所有
D．甲乙共同共有
21．下列哪項(xiàng)不是人身權(quán)的特征（ ?。?。
A．與主體人身不可分離
B．與主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益無(wú)關(guān)
C．屬于絕對(duì)權(quán)
D．具有專屬性質(zhì)
22．認(rèn)定馳名商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)考慮的因素有（ ?。?/p>
A．相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度
B．該商標(biāo)是否注冊(cè)
C．該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間
D．該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄
23．在專利申請(qǐng)中，申請(qǐng)人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谕鈬?guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起l2個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同主題提出申請(qǐng)的，可以把第一次在外國(guó)提出申請(qǐng)的申請(qǐng)日作為在我國(guó)提出申請(qǐng)的申請(qǐng)日，這樣的權(quán)利稱之為（ ）。
A．本國(guó)優(yōu)先權(quán)
B．外國(guó)優(yōu)先權(quán)
C．本國(guó)申請(qǐng)權(quán)
D．申請(qǐng)權(quán)
24．甲創(chuàng)作了一部小說(shuō)并已發(fā)表，乙對(duì)該小說(shuō)改編成盲文并以原作者名義出版發(fā)行，甲認(rèn)為乙侵犯其著作權(quán)，要求乙支付報(bào)酬和由此造成的損失，以下說(shuō)法正確的是（ ?。?。
A．乙侵犯了甲的著作權(quán)
B．乙應(yīng)經(jīng)甲的同意才可改編
C．乙應(yīng)當(dāng)向甲支付使用費(fèi)
D．乙可以不經(jīng)甲的同意，也不用向甲支付許可使用費(fèi)
25．下列不屬于第一順序的法定繼承人的是（ ?。?。
A．配偶
B．父母
C．子女
D．孫子女
26．為維護(hù)國(guó)家、集體或他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵權(quán)人無(wú)力賠償?shù)那闆r下，如果受害人提出請(qǐng)求的，人民法院可以（ ?。?。
A．責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償
B．判決國(guó)家給予賠償
C．判決受益人給予全部補(bǔ)償
D．判決侵權(quán)人的親屬代為賠償
27．下列哪些特殊侵權(quán)行為適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任?（ ?。?/p>
A．職務(wù)侵權(quán)損害
B．?dāng)R置物、懸掛物致人損害
C．環(huán)境污染致人損害
D．高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害
28．甲為尋求刺激，故意與車輛乙相撞以圖玩樂(lè)．則責(zé)任如何分擔(dān)?（ ?。?/p>
A．由乙承擔(dān)全部責(zé)任
B．由甲、乙依照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任
C．乙不承擔(dān)任何責(zé)任
D．按公平責(zé)任處理
29．關(guān)于委托監(jiān)護(hù)的說(shuō)法錯(cuò)誤的是（ ?。?/p>
A．監(jiān)護(hù)人不能將監(jiān)護(hù)職責(zé)全部委托給他人
B．因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外
C．被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)，被委托人確有過(guò)錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任
D．監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人
30．張某帶著不滿10歲的鄰家小孩王某去河邊洗澡，結(jié)果王某不幸溺水身亡，則（ ?。?/p>
A．王某家人自認(rèn)倒霉
B．張某應(yīng)對(duì)事故的發(fā)生負(fù)主要責(zé)任
C．王某的監(jiān)護(hù)人對(duì)事故的發(fā)生負(fù)主要責(zé)任
D．應(yīng)當(dāng)按公平責(zé)任處理
二、判斷題：31～40題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃“√”，錯(cuò)誤的劃“×”。
31．我國(guó)還沒(méi)有形式意義上的民法典。 （ ）
32．債務(wù)承擔(dān)協(xié)議須經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意才能生效。 （ ?。?/p>
33．股份公司股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。 （ ）
34．美術(shù)作品原件購(gòu)買(mǎi)人可以對(duì)美術(shù)作品欣賞、展覽或再出售，但不得從事修改、復(fù)制等侵犯作品版權(quán)的行為。 （ ?。?/p>
35．一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為3個(gè)月。 （ ?。?/p>
36．在我國(guó)，國(guó)有土地使用權(quán)只能通過(guò)劃撥取得。 （ ?。?/p>
37．無(wú)因管理人有權(quán)要求受益人償付其為管理本人事務(wù)而支出的必要費(fèi)用（ ?。?/p>
38．自然人的民事權(quán)利能力可以放棄。 （ ）
39．合同中的抗辯權(quán)發(fā)生在各種合同中。 （ ?。?/p>
40．租賃期限內(nèi)，出租人未通知承租人的，不得隨意出賣出租物。 （ ?。?/p>
三、簡(jiǎn)答題：41～43小題，每小題8分，共24分。
41．簡(jiǎn)述附條件民事法律行為的概念和條件。
42．簡(jiǎn)述表見(jiàn)代理與無(wú)權(quán)代理的主要區(qū)別。
43．簡(jiǎn)述我國(guó)繼承法的基本原則。
四、論述題：44小題，16分。
44．試論保證的從屬性。
五、案例分析題：45～46小題，每小題15分，共30分。
45．某照相器材商店購(gòu)進(jìn)一批新型相機(jī)，每部定價(jià)為2998元。售貨員在制作標(biāo)價(jià)牌時(shí)，誤將2998元標(biāo)為1998元。某日，顧客A入店，發(fā)現(xiàn)在別處賣近3000元的相機(jī)在這里只賣1998元，遂買(mǎi)了兩部。事后，當(dāng)售貨員再次去庫(kù)房取貨時(shí)。才發(fā)現(xiàn)每部少收了1000元。商店經(jīng)多方查找，終于找到A要求其退貨或補(bǔ)足差價(jià)。A稱，自己買(mǎi)回兩部相機(jī)是付了錢(qián)的，買(mǎi)賣已成交，豈有退貨之理；再說(shuō)，其中一部相機(jī)已以2600元賣給了同事B，還要看B是否愿意退貨。商店按A所指找到B。B也拒絕了商店的要求。商店遂以A、B為被告訴到法院，要求二人退貨或補(bǔ)足差價(jià)。試分析：
(1)商店與A之間民事行為的性質(zhì)及法律后果如何?
(2)商店對(duì)A、B的訴訟請(qǐng)求能否成立?為什么?
46．2002年，周某在丈夫去世后經(jīng)人介紹與喪偶的劉某結(jié)婚，但他們的婚事一直遭到劉某兒子小劉的反對(duì)。2005年，劉某患上精神病，并久治無(wú)效，生病期間一直由周某悉心照料。2006年5月，小劉提出要擔(dān)任父親的監(jiān)護(hù)人，保管父親的所有財(cái)產(chǎn)，并要以其父的名義向法院提起訴訟，要求與周某離婚。
問(wèn)：
(1)劉某的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)保管?
(2)對(duì)小劉提起的訴訟，法院是否應(yīng)受理?
《民法學(xué)》全真模擬預(yù)測(cè)試卷(三)參考答案及解析
一、單項(xiàng)選擇題
1．A【解析】根據(jù)《人身?yè)p害賠償解釋》第9條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但在此題中，未成年人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，所以也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。故選A。
2．C【解析】民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的合法行為。侵權(quán)行為是民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。AD為侵權(quán)行為，是違法行為；B項(xiàng)不能產(chǎn)生民事法律后果；只有C是正確答案。
3．A【解析】《專利法》第22條第1款規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性?！惫蔬xA。
4．A【解析】所謂社團(tuán)法人，是指以人為基礎(chǔ)而集合成立的法人。如公司為股東的集合，工會(huì)為會(huì)員的集合，均屬社團(tuán)法人。因此A是正確答案。其他三個(gè)選項(xiàng)均為財(cái)團(tuán)法人，即以捐助的財(cái)產(chǎn)為成立基礎(chǔ)，并以捐助的目的和設(shè)立的章程為活動(dòng)依據(jù)的法人。
5．B【解析】單方法律行為是指根據(jù)當(dāng)事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行為。只要一方當(dāng)事人作出意思表示，無(wú)須再有他方當(dāng)事人同意就可以成立。委托代理權(quán)的產(chǎn)生與取消是由被代理人的單方意思決定的，不需要被代理人和代理人相互對(duì)應(yīng)的意思表示一致才能成立，故A、D正確；拋棄是以權(quán)利人的意思表示使物權(quán)歸于消滅的單獨(dú)行為，故C正確；買(mǎi)賣合同需要雙方的意思表示一致，所以B項(xiàng)不是單方行為。故選B。
6．D【解析】根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，國(guó)際貨物買(mǎi)賣合同糾紛和技術(shù)進(jìn)出口合同糾紛的訴訟時(shí)效期間為4年。
7．B【解析】根據(jù)《合同法》第99條規(guī)定，抵消的要件包括：(1)須雙方互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)；(2)須雙方債務(wù)均至清償期；(3)雙方債的標(biāo)的種類相同；(4)債務(wù)依其性質(zhì)或法律規(guī)定屬于可抵消的范圍。本題中甲乙之間的債務(wù)符合抵消的條件。故選B。
8．A【解析】根據(jù)《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，定金數(shù)額得由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。
9．D【解析】、如當(dāng)事人未在質(zhì)押合同中約定或者其約定不明確時(shí)，質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍包括原債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。至于質(zhì)物有瑕疵而給債權(quán)人造成的損害不在擔(dān)保債權(quán)的范圍內(nèi)。故選D。
10．D【解析】“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用?！惫蔬xD。
11．B【解析】《合同法》規(guī)定：“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。”
12．A【解析】我國(guó)《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！奔串?dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，法律又沒(méi)有明規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，才可以適用公平原則。故選A。
13．D【解析】在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人應(yīng)"-3同時(shí)履行，一方在對(duì)方未為給付之前，有權(quán)拒絕其履行要求。此項(xiàng)權(quán)利，稱為同時(shí)履行抗辯權(quán)?？罐q權(quán)分為延期抗辯權(quán)和永久抗辯權(quán)，前者指效力暫時(shí)地阻止請(qǐng)求權(quán)的抗辯權(quán)，包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)等。后者是指效力永久地阻止請(qǐng)求權(quán)的抗辯權(quán)，例如訴訟時(shí)效抗辯權(quán)等。
14．B【解析】清償?shù)牡殖涫侵競(jìng)鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)有數(shù)宗同種債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時(shí)，確定該履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的制度。故選B。
15．C【解析】定金是指訂立合同時(shí)，為了保證合同的履行，約定由當(dāng)事人一方先行給付另一方的貨幣。合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)收回或抵作價(jià)款。定金是預(yù)交的違約金，但對(duì)定金的數(shù)額法律有限制(不得超過(guò)標(biāo)的額的20%)，因此定金又不具備違約金完全彌補(bǔ)損失的功能。定金是不充分擔(dān)保，定金罰則的適用不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，還可以再適用賠償金。
16．D【解析】《民法通則》第139條規(guī)定：“在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止，從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算?！北绢}中，乙對(duì)甲的訴訟時(shí)效由于乙的昏迷而要從原因消除之日起再繼續(xù)計(jì)算2個(gè)月零5天。故選D。
17．C【解析】所有權(quán)、用益物權(quán)，屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，自然人、法人或者其他組織都可以享有?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”據(jù)此，名譽(yù)權(quán)為自然人、法人，甚至其他組織都可以享有的。
18．C【解析】《繼承法》第33條第1款規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過(guò)遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人自愿償還的不在此限?！惫蔬xC。
19．A【解析】《民法通則》第99條規(guī)定：“法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的名稱可以依法轉(zhuǎn)讓?！?/p>
20．C【解析】除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，孳息歸原物所有人收取。本題中，牛為原物，牛黃為孳息，乙取得了牛的所有權(quán)，所以牛黃作為孳息應(yīng)該歸乙所有。故選C。
21．B【解析】人身權(quán)是民事主體依法享有的與其人身不可分離的，以特定精神利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。人身權(quán)是人格權(quán)與身份權(quán)的合稱，是民事主體享有的最基本的民事權(quán)利，可分為與財(cái)產(chǎn)權(quán)益無(wú)關(guān)的人身權(quán)和與財(cái)產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的人身權(quán)。
22．B【解析】《商標(biāo)法》第14條規(guī)定：“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：(一)相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；(二)該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；(三)該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；(四)該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；(五)該商標(biāo)馳名的其他因素。”
23．B【解析】外國(guó)優(yōu)先權(quán)是指申請(qǐng)人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谕鈬?guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起l2個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同主題提出專利申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。本國(guó)優(yōu)先權(quán)是指申請(qǐng)人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谥袊?guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起12個(gè)月內(nèi)，又向?qū)＠志拖嗤黝}提出專利申請(qǐng)的，可以享有優(yōu)先權(quán)。
24．D【解析】將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。
25．D【解析】《繼承法》第10條規(guī)定，遺產(chǎn)繼承的第一順序?yàn)榕渑?、子女、父母?/p>
26．A【解析】《民通意見(jiàn)》第142條規(guī)定：“為維護(hù)國(guó)家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無(wú)力賠償?shù)那闆r下，如果受害人提出請(qǐng)求的，人民法院可以責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>
27．B【解析】《民法通則》第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外?！辈捎玫氖沁^(guò)錯(cuò)推定原則。特殊侵權(quán)行為中適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的還有道路施工未設(shè)置安全裝置致人損害的情況。
28．C【解析】《道路交通安全法》第76條規(guī)定：“交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)責(zé)任?！?/p>
29．A【解析】《民通意見(jiàn)》第22條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過(guò)錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。”
30．B【解析】去河邊洗澡具有危險(xiǎn)性，張某沒(méi)有盡到注意義務(wù)，對(duì)事故的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)主要責(zé)任。
二、判斷題
31．√【解析】形式上的民法就是指民法典，指按照一定邏輯順序編纂的民事法律規(guī)范體系。實(shí)質(zhì)上的民法，是指調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范的總和，包括民法典以及各種民事單行法。我國(guó)目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中華人民共和國(guó)民法通則》以及各種單行法律的形式公布。
32．×【解析】須經(jīng)債權(quán)人同意不必須經(jīng)債務(wù)人同意，該協(xié)議本身通常是債務(wù)人同意才簽訂的。
33．×【解析】股東以其出資額或所持股份額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，也即有限責(zé)任。
34．√【解析】美術(shù)作品的原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。作品原件購(gòu)買(mǎi)人可以對(duì)美術(shù)作品欣賞、展覽或再出售，但不得從事修改、復(fù)帝】等侵犯作品版權(quán)的行為。
35．×【解析】根據(jù)《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為6個(gè)月。
36．×【解析】在我國(guó)，國(guó)有土地的使用權(quán)既可以以劃拔方式取得，又可以以出讓方式取得。
37．√【解析】無(wú)因管理，是指沒(méi)有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。無(wú)因管理之債發(fā)生后，管理人享有請(qǐng)求本人償還因管理事務(wù)而支出的必要費(fèi)用的債權(quán)，本人負(fù)有償還該項(xiàng)費(fèi)用的債務(wù)。
38．×【解析】民事權(quán)利能力與自然人不可分離，故不得轉(zhuǎn)讓、拋棄。
39．×【解析】單務(wù)合同中無(wú)抗辯權(quán)，雙務(wù)合同中才有。
40．×【解析】出租人可以出賣出租物，但應(yīng)保障承租人在同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。
三、簡(jiǎn)答題
41．答：附條件民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)立一定的事由作為條件，以該條件的成就與否(是否發(fā)生)作為決定該民事法律行為效力產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。
(1)條件應(yīng)當(dāng)是尚未發(fā)生的事實(shí)，即具有未來(lái)性。如果當(dāng)事人約定的事實(shí)在實(shí)施民事
法律行為時(shí)已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。
(2)條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在約定時(shí)不知道其將來(lái)是否發(fā)生，即具有或然性。如果當(dāng)事人在約定之時(shí)確知其在將來(lái)必然發(fā)生或者必然不發(fā)生的事實(shí)，則均不是民事法律行為的所附條件。
(3)條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人依其意志所選擇的事實(shí)，即具有意定性。如果是法律規(guī)定的條件則不屬于民事法律行為的所附條件。
(4)條件應(yīng)當(dāng)是符合法律要求的事實(shí)，即具有合法性。因此，當(dāng)事人作為條件所約定的事實(shí)就不得違反法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定，也不得有悖于社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。
(5)條件應(yīng)當(dāng)是約定用于限制民事法律行為效力的事實(shí)，即具有特定的目的性。如果當(dāng)事人約定的事實(shí)是為了其他目的，則不屬于民事法律行為的所附條件。
42答：(1)構(gòu)成要件不同。盡管表見(jiàn)代理屬于廣義的無(wú)權(quán)代理，但其構(gòu)成要件上不同于狹義的無(wú)權(quán)代理。狹義的無(wú)權(quán)代理是指代理人根本無(wú)代理權(quán)而從事代理行為，且其無(wú)權(quán)代理行為也不可能使相對(duì)人信賴其有代理權(quán)。而在表見(jiàn)代理的情況下，無(wú)權(quán)代理人所從事的無(wú)權(quán)代理行為，使善意相對(duì)人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。
(2)法律效果不同。在狹義無(wú)權(quán)代理的情況下，本人享有追認(rèn)權(quán)。狹義無(wú)權(quán)代理行為必須經(jīng)過(guò)本人追認(rèn)，才能對(duì)本人產(chǎn)生效力；否則，本人對(duì)該無(wú)權(quán)代理行為不承擔(dān)責(zé)任。因此，無(wú)權(quán)代理行為能否發(fā)生效力根本上取決于本人是否追認(rèn)，在本人沒(méi)有正式追認(rèn)之前，無(wú)權(quán)代理行為處于一種效力待定的狀態(tài)。而一旦無(wú)權(quán)代理行為符合表見(jiàn)代理的要件，無(wú)需經(jīng)過(guò)本人的追認(rèn)就可以直接對(duì)本人發(fā)生效力。因此，表見(jiàn)代理不屬于“效力待定的行為”。
43．答：(1)保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)原則。
(2)繼承權(quán)男女平等原則。
(3)養(yǎng)老育幼，互助互濟(jì)原則。
(4)互諒互讓，和睦團(tuán)結(jié)的原則。
(5)權(quán)利與義務(wù)相一致原則。
四、論述題
44．答：保證的從屬性，又稱為保證的附從性，是指保證合同為主合同的從合同，保證債務(wù)為主債務(wù)的從債務(wù)，保證債權(quán)為主債權(quán)的從債權(quán)，前者與后者同其命運(yùn)。保證的從屬性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(1)存續(xù)上的從屬性。保證債務(wù)的存在以主債務(wù)的有效存在為前提。主債務(wù)的有效存在是保證債務(wù)得以存在的基礎(chǔ)，當(dāng)主合同不成立、無(wú)效、被撤銷或被解除時(shí)，保證債務(wù)也不能存在。因此，當(dāng)債權(quán)人起訴，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，該債權(quán)人不僅要證明保證合同的存在，而且要證明主合同的存在。必須注意的是，基于保證的從屬性而派生的存續(xù)上的從屬性的規(guī)則，僅僅只是要求保證債務(wù)應(yīng)以主債務(wù)的有效存在為前提，即僅強(qiáng)調(diào)主債務(wù)的基礎(chǔ)性，并不強(qiáng)求主合同在時(shí)間上一定要先于保證合同而設(shè)立。也就是說(shuō)，不能將保證的存續(xù)上的從屬性理解為必須先成立主合同然后才能成立保證合同。事實(shí)上，為將來(lái)成立的主合同設(shè)定保證擔(dān)保的現(xiàn)象是大量存在的，如在銀行貸款擔(dān)保中，可先訂立保證合同，然后再訂立貸款合同。當(dāng)然，即便是在此種情形下，當(dāng)主合同不存在時(shí)，保證合同也不能發(fā)生效力，因此這也是不違反保證的從屬性的。
(2)保證范圍和強(qiáng)度上的從屬性，即保證債務(wù)的范圍和強(qiáng)度不得大于或強(qiáng)于主債務(wù)。根據(jù)合同自由原則，在保證合同中，保證人可以與債權(quán)人協(xié)商確定保證擔(dān)保的范圍，但是保證債務(wù)的范圍和強(qiáng)度不能大于主債務(wù)。如果保證合同當(dāng)事人所約定的保證債務(wù)的范圍或強(qiáng)度大于主債務(wù)的，應(yīng)減少至主債務(wù)的限度。
(3)移轉(zhuǎn)上的從屬性，即保證債權(quán)隨主債權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。在保證擔(dān)保設(shè)定以后，債權(quán)人既對(duì)債務(wù)人享有主債權(quán)，又對(duì)保證人享有保證債權(quán)。根據(jù)從隨主原則，當(dāng)主債權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，作為主債權(quán)的從債權(quán)的保證債權(quán)也應(yīng)隨之移轉(zhuǎn)。不僅如此，由于保證的目的固然在于確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但這一目的達(dá)成卻是通過(guò)擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行來(lái)完成的，因此只要債務(wù)人的債務(wù)存在，保證人的擔(dān)保責(zé)任即束可免，而不管債權(quán)人是誰(shuí)。當(dāng)債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，債務(wù)人的債務(wù)依然存在，因此，保證擔(dān)保亦應(yīng)存在，但是，由于此時(shí)債權(quán)已由新的債權(quán)人享有，債務(wù)人債務(wù)履行的對(duì)象已發(fā)生變化，因此保證擔(dān)保也應(yīng)向新的債權(quán)人提出，也就是說(shuō)，保證擔(dān)保也應(yīng)隨同移轉(zhuǎn)。我國(guó)《擔(dān)保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！痹摋l即明確規(guī)定了保證債權(quán)應(yīng)隨主債權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則。
(4)變更上的從屬性，即保證債務(wù)隨主債務(wù)的變更而變更，當(dāng)然，此種變更只能是保證范圍和強(qiáng)度的減少而不能是擴(kuò)大。對(duì)此，我國(guó)《擔(dān)保法司法解釋》第30條前段有明文規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的責(zé)任的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任?！庇纱丝梢?jiàn)，當(dāng)主合同的變更減輕了債務(wù)人的責(zé)任時(shí)，保證人應(yīng)依變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人的責(zé)任也相應(yīng)減輕。
(5)消滅上的從屬性，即保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅。主債務(wù)因清償而消滅，保證債務(wù)也消滅；如主債務(wù)因合同解除而消滅，保證債務(wù)也隨之消滅。
五、案例分析題
45．答：(1)商店與A之間的民事行為屬于重大誤解的民事行為。所謂重大誤解的民事行為是指行為人對(duì)于民事行為的重要內(nèi)容產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解，并基于這種錯(cuò)誤理解而為的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。
(2)商店對(duì)A的訴訟請(qǐng)求成立。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》和《合同法》都規(guī)定，因重大誤解而為的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以撤銷，民事行為一旦撤銷，自行為開(kāi)始無(wú)效。無(wú)效的法律后果就是返還財(cái)產(chǎn)賠償損失。所以商店可以通過(guò)行使撤銷權(quán)請(qǐng)求A退貨或者通過(guò)行使變更權(quán)請(qǐng)求A補(bǔ)足價(jià)款。商店對(duì)B的請(qǐng)求不能成立。因?yàn)锽與商店之間沒(méi)有直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同的撤銷或變更發(fā)生作用的對(duì)象只能是訂立合同的主體。B可以通過(guò)善意取得制度取得該相機(jī)的所有權(quán)。
46．答：(1)我國(guó)《民法通則》第17條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力或者限削民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬、朋友”。上述法定監(jiān)護(hù)人的順序也是法定的，通常前一順序的監(jiān)護(hù)人能夠監(jiān)護(hù)的，后一順序的就不應(yīng)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，這是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。本案中，周某是劉某的配偶，是第一順序的監(jiān)護(hù)人，而且完全有監(jiān)護(hù)能力，所以劉萊的財(cái)產(chǎn)應(yīng)由周某來(lái)保管，處于第三順序的小劉無(wú)權(quán)要求監(jiān)護(hù)。此外，監(jiān)護(hù)制度的目的是為了保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，而不是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)人的利益。此案中周某對(duì)劉某照顧得很好，小劉沒(méi)有任何變更監(jiān)護(hù)的理由。 (2)周某與劉某之間的合法婚姻關(guān)系，非由當(dāng)事人本人結(jié)束，任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護(hù)人，當(dāng)然無(wú)權(quán)以劉某的名義提起離婚訴訟，法院也不應(yīng)受理。
